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【亞太日報訊】據日本媒體報道，關於6月15日中國海軍一艘艦艇進入日本鹿兒島附近領海一事，日本政府表示，不接受中國政府的說明，稱吐噶喇海峽不是用於國際航行的領海海峽。看到這則消息作者大大地張開了吃驚的嘴巴和吃驚的眼睛，對於日方說謊時的坦然和一本正經實在不能適應。不過這也應該是見怪不怪的事情，正如聯合國大陸架界限委員會明確裁定不認可日本依據衝之鳥礁（日方所謂的“衝之鳥島”）主張的“外大陸架”，直接否定了日本變衝之鳥礁為“島”的意圖，但日本對此視而不見，始終宣稱衝之鳥礁大陸架延伸申請獲得了聯合國的“批准”。
按著“誰主張誰舉證”的法律原則，本來應該是中國政府外交部門要求日本政府做出說明：為什麼吐噶喇海峽不是用於國際航行的領海海峽？日本人一直辦事嚴謹，按說不能像其盟國美國指責中國南海島礁建設違反國際法那樣，從奧巴馬、希拉裡到卡特，只是一味地叫嚷中國政府就是違反國際法，就是違反國家法，就是違反國際法，但始終沒有一個美國政府高官或學者站出來說一說中國的島礁建設到底怎麼違反國際法，違反了哪一款哪一條。只有美國助理國務卿拉塞爾實事求是，在接受采訪時說：“填海造島不一定違反國際公約，但必然會破壞東南亞地區的風水、和諧。”作者看到這位風水大師的話也是醉了。日本是否也會從風水的角度論證為什麼吐噶喇海峽不是用於國際航行的領海海峽呢？作者實在是等不及了，今天就來說說什麼是“用於國際航行的海峽（straits used for international navigation）”?包括吐噶喇海峽在內的日本列島諸海峽水道是否是用於國際航行的海峽？要強調的是，筆者的專業不是“風水”，而是國際法。筆者所論述的依據是法律和事實。
從格老秀斯開始就有了關於海峽通過制度的討論，這些太久遠的討論暫且不論。從非官方的對海峽通過制度的編纂來看，早在一戰以前，國際法研究院（Institut dedroit international，IDI）和國際法學會(International Law Association, ILA)作為兩個非官方國際學術組織，就曾分別於1894年和1895年專題研究過國際海峽的通行制度問題。當時研究結論的核心是：海峽不能超過“兩岸領海寬度之和（exceed double the width of the territorialsea）”；海峽通過制度對航運非常重要；應作為特殊制度獨立於領海通過制度單獨規定。這些學術研究為發展海峽通行制度奠定了良好基礎，特別是法律意義上的國際海峽專門是指領海海峽這一觀點，一直為此後的官方和非官方的學術討論和國際立法所堅持。
首次在政府間層面對海峽法律地位進行的討論始於1907年第二次海牙和平會議，是在《關於鋪設地雷的第八公約》和《關於中立國權利與義務的第十三公約》中被提到的。但會議集中於戰時權利和義務，並未就平時海峽的法律地位達成一直意見。唯一可以得出的結論是，這次會議確認需要對海峽制度做出單獨的規定。此後的1930年海洋法編纂會議也曾在領海劃界的框架內討論這一議題，但所有對這一問題的討論都沒有得出一個清晰的結論。
真正對海峽法律制度的確立起到深遠影響意義的是1949年國際法院“科孚海峽”案（英國訴阿爾巴尼亞，事件導致英海軍人員44人亡、42人重傷），國際法院對這一案件的判決形成了海峽法律制度的基石。法院在判決中對國際海峽的標准做了界定：針對阿爾巴尼亞關於將通過海峽的船舶數量或海峽重要性作為標准的說法，“法院認為，起決定性的標准是兩端連接公海的地理狀況和其被用於國際航行的事實。”也就是說，就標准而言，是否構成國際海峽與海峽的船舶通過量以及重要性（即，海峽內的國際航運是否非常繁忙以及海峽地位是否非常重要以至是該海區的主要交通要道）沒有關系。法院在判決中還進一步明確，軍艦在國際海峽內的無害通過不應受到任何阻礙，也不應設定任何諸如需經批准等條件。
第一次在多邊條約層面對國際海峽通過制度達成一致是1958年通過的《領海與毗連區公約》。1958年公約吸收了“科夫海峽”案關於海峽通過制度的精神，在第16條第4款為國際海峽規定了“不受阻礙的無害通過”制度。遺憾的是，1958年公約並沒有完全吸收以前的成果，比如沒有把海峽制度作為自成一類的專門制度專章列出，其對潛艇在海峽內通行制度的規定與領海相同，也沒有提及飛機的通過問題。有一點是非常明確的，公約從法律意義上再次確認了國際海峽是指領海海峽，所以16條的位置是在領海制度部分。
1958年公約遺留的問題在1982年《聯合國海洋法公約》中得到了一定程度的解決。在1982年公約的討論過程中，締約國在這一制度上主要分成兩派：以美蘇為主導的海洋大國主張在國際海峽內自由通行，以西班牙為代表的海峽沿岸國主張無害通過。公約在做出妥協的基礎上基本上遵從了海洋大國的意見，在第三章中專門規定了一直沿用至今的適用於國際航行的海峽的過境通行制度。
根據1982年公約第38條第2款：“過境通行是指按照本部分規定,專為在公海或專屬經濟區的一個部分和公海或專屬經濟區的另一部分之間的海峽繼續不停和迅速過境的目的而行使航行和飛越自由。但是,對繼續不停和迅速過境的要求,並不排除在一個海峽沿岸國入境條件的限制下,為駛入、駛離該國或自該國返回的目的而通過海峽。”
與1958年公約不同，1982年公約在第二部分“領海與毗連區”之外在第三部分對“用於國際航行的海峽”做了專章規定。這個嶄新的制度在保留1958年公約軍艦通行不應受到阻礙這一要素以外，也有許多新內容。特別是與同一公約內的領海無害通過制度相比，領海海峽內的過境通行制度在權利內容上要大很多。其一，包括軍用艦機和民用艦機在內的所有船舶和飛機在行使過境通行權時都不應受到任何阻礙。而按著無害通過制度的規定，沿海國出於安全需要可以依法暫停某一海域的無害通過。其二，過境通行制度同樣適用於飛機。而按著無害通過制度，無論是軍機還是民用航空器，在領海內都不享有無害通過權。第三，潛艇在行使過境通行權時不需要浮出水面和展示旗幟，因為潛航是潛艇航行的通常方式。當然，外國潛艇在領海海峽內是潛航還是上浮，完全由其自主決定。而按著無害通過制度，潛艇在領海內航行須浮出水面並展示旗幟。
作為一個妥協的產物，如同沒有明確軍艦是否與商船一樣在領海行使相同的無害通過權一樣，1982年公約並沒有對什麼是用於國際航行的海峽給出一個明確清晰的定義。對國際海峽的概念及其通過制度的確定，需要綜合考慮以上從歷史、判例和條約等多角度做出的判斷。有以下幾點可以明確。首先，如同需要根據1982年公約區分地理意義上的大陸架和法律意義上的大陸架一樣，有必要區分地理意義上的國際海峽和法律意義上的國際海峽。地理意義上的海峽是指大陸（或島嶼）與大陸（或島嶼）之間連接兩部分水體的自然狹長水道。從自然地理意義上，人工運河不是海峽，因為它不是自然形成的。從國際的意義上來講，處在一個國家內水之內的海峽可以稱為海峽，但不是國際海峽。
從法律意義上講，國際海峽主要是指連接公海或專屬經濟區一個部分和公海或專屬經濟區另一部分的適用過境通行制度的用於國際航行的領海海峽。1982年公約使用了“用於國際航行的海峽”這一稱謂，通常被簡稱為“國際海峽”。這裡用“主要是指”是因為，按著1982年公約第三部分的規定，除第37條規定的適用過境通行制度的用於國際航行的海峽外，還有一些海峽也可以被籠統地稱為國際海峽，比如海峽當中存在專屬經濟區或公海的非領海海峽—如台灣海峽、宮古海峽等，連接專屬經濟區或公海與領海的海峽，由條約專門規定的海峽等等，這些海峽根據不同情況適用自由航行、不受阻礙的無害通過以及條約專門規定等不同的通過制度，這裡不再贅述。
現在可以拿這些國際法上的標准來判斷吐噶喇海峽是否是用於國際航行的海峽。吐噶喇海峽兩端連接日本的專屬經濟區，海峽寬度不超過兩岸日本領海之和，並實際上用於進出西太平洋的國際航道，完全滿足國際法院在“科孚海峽”案中確定的標准，符合1982年《聯合過海洋法公約》第三部分的規定，將其定性為適用過境通行制度的用於國際航行的領海海峽，無論在法律或事實上都沒有任何問題。日本方面對此矢口否認是站不住腳的。
展開來說，按著日本領海法律制度的規定，日本實行12海裡領海寬度，但在宗谷海峽、津輕海峽、大隅海峽以及對馬海峽東西水道共五處海域實行3海裡領海寬度，從而在海峽中間留出了專屬經濟區通道，使這五處海峽水道成為實行自由航行制度的非領海海峽。另有一些海峽的寬度超過了24海裡，比如宮古海峽，也構成了非領海海峽。但是，除這些非領海海峽和日本一些內水航道外，包括吐噶喇海峽、2004年發生漢級核潛艇事件的石垣水道等在內的大部分日本諸海峽水道都是適用過境通行制度的用於國際航行的海峽，因為它們都滿足國際法院在“科孚海峽”案中確定的兩項標准，而且這兩項標准在一定意義上已經成為習慣國際法。
日本關於這些海峽不構成用於國際航行的領海海峽的主張不僅站不住腳，也受到其鐵杆盟國美國的挑戰。美國國防部官方網站的“航行自由計劃”報告顯示，美國曾於1998年、1999年、2010年和2012年四個財年通過執行“航行自由計劃”行動挑戰日本的過度海洋政策主張，包括其關於海峽制度的政策主張，但美國並沒有像其在南海執行針對中國的類似行動一樣給予高調的媒體曝光，可能是出於兩國同盟關系的考慮。特別是，按照美國的主張，其對國際法院確定的第二項事實標准的理解更為寬泛。美國認為，只要滿足地理特征的領海海峽理論上可以被用於國際航行（susceptible of use for international navigation），不管其是否事實上被用於國際航行，都算是符合標准。
有趣的是，曾任美國太總部海軍律師現任美國海軍戰爭學院中國海洋事務研究所主任的Peter A. Dutton先生，曾以《國際法與2004年11月漢（級核潛艇）事件》為題目專門撰文，明確指出與吐噶喇海峽地理狀況完全相同的石垣水道是用於國際航行的領海海峽。當然，Peter在這篇文章中不忘批評中國政府關於“由於技術原因誤入日本領海”的表態是官僚體制運行不暢的結果，認為中國喪失了一次像美國那樣通過實踐行動捍衛航行自由主張和反對日本過度海洋政策主張的機會。需要指出的是，中國不是執行霸權政策動不動用武力踐行其政策的美國，中國在處理與鄰國的糾紛時一直主張在國際法基礎上通過和平談判協商解決。話又說回來，“由於技術原因誤入日本領海”的表態並沒有否認中國軍艦可以過境通行石垣水道，可能只是基於一種事實情況的客觀表態，絕對不代表中國政府在相關海峽水道通過制度上的法律主張和政策立場。
最後，或許需要思考為什麼日本近來連續炒作中國軍艦在日本近海的合法活動，並通過外交渠道提出交涉？有學者指出，安倍目前正面臨參議院大選，炒作“中國威脅”自然是出於其國內政治的選票考慮，也會改變一部分反對新安保法法案的人的立場，為其修改和平憲法創造有利條件。但是，考慮到日本諸海峽水道對國際航運和貿易的重要性，保障各國艦船和飛機在日本海相關海峽水道依據國際法所享有的航行自由，符合國際社會的共同利益，日本破壞西太平洋海域航行自由的做法應該引起國際社會的高度警惕。