司法体制改革拖后腿 上海自贸区赶紧向前海学习

APD自贸区观察

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【亚太日报 李哲】以行政体制改革与更自由的市场开放为目标的“上海自贸区,除了在经济领域不断开放创新外,也开始了在司法体制领域的进一步完善。不过从当前来看,这方面的力度依然较为薄弱,司法制度是顶层根基,其改革进展直接影响至整个自贸区的发展,从这个意义上来说,上海自贸区不妨多向前海学习。

11月25日,上海市政府发布了《中国(上海)自由贸易试验区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》、《中国(上海)自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》。

根据实施办法,允许中外律所以协议方式,相互派驻律师担任法律顾问,在各自执业范围、权限内,采取分工协作方式开展业务合作。

中外律所联营 依然存有障碍

同时,允许中外律所在上海自贸区内实行联营,以分工协作方式,向中外客户分别提供涉及中国和外国法律适用的法律服务,或者合作办理跨境和国际法律事务。联营期间,双方的法律地位、名称和财务各自保持独立,各自独立承担民事责任。

中外律师事务所联营,从大的方面来说,是中国整个司法体系方面的进一步完善。但若从上海自贸区的改革力度来看,这其中依然存在较大障碍,因为外资律所派驻中国律所的法律顾问,依旧不能解释中国法律,也不能到中国的法院参加诉讼。“从这一点来看,中外律所联营仍然存在较大不足。一位律师向《亚太日报》表示。

随着上海自贸区的内外资企业不断积累,所遇到的国际诉讼以及国际纠纷问题也将预期而至,这个时候的法律法规能否与国际融合、包括外资律师能否直接参与,司法制度领域的种种细节就显得尤为重要。

上海自贸区很重要的改革目标是“市场自由,尤其是“负面清单清晰地表明“法无禁止即可为的开放理念,让外资企业与本国企业都能够有更多的投资渠道,这是自贸区能够成功的关键,即打破市场上之前限定的一些“旧标准。

正因为开放的空间在国内最大,从商业逐利的角度,内外资企业的看好就不言而喻。而根据上海自贸区相关负责人此前的介绍,今年1至8月入驻的企业数量同比增长10.9倍。现阶段每月有190家左右的外资企业在自贸区注册,自贸区新入驻外资企业占新入驻企业总数的23%。

虽然企业进来了,但并不等于上海自贸区就此成功,恰恰相反,上海自贸区的压力可能更大了,尤其是具体涉及到许多繁琐的细节,而这其中,能否有一套符合公平原则以及与世界接轨的司法体系,则成为关键。

上海自贸区司法体制改革待发力

华东政法大学国际金融法律学院院长罗培新认为,自贸区建设所带来的司法创新需求将呈线性增长,这将是一场包括商事金融审判、行政审判、认知并继受国际条约与惯例等在内的范围宽广的司法体制与机制变迁。

罗培新强调,在上海自贸区的监管与处理诉讼时,上海法院应遵守三方面的准备,其一,在行政诉讼方面,从宽解释“合法权益受到侵害的判断标准,适当扩大受案范围,使市场主体获得更为宽泛的司法救济;其二,研究征收补偿的国际准则或惯例,合理确定补偿标准;其三,政府对不同市场主体提供差别待遇的行为,甚至是透明度不高的市场监管行为,有可能引发诉讼从而招致司法审查。这种倒逼机制有助于规范行政行为,促成简政放权。

“即便当前上海市浦东新区法院已成立了自由贸易区法庭,且集中受理与自贸区有关的投资商贸、金融、知识产权和房地产案件。包括上海法院系统这一年多以来也在加强培训,加强对国际贸易、国际投资、金融创新、服务贸易等领域新类型法律问题、疑难法律问题的学习和研究。但这方面需要加速改革,如果出现相关问题,而司法体系又没有跟上,这会上海自贸区的声誉产生不良影响。前面那位不愿具名的律师进一步向《亚太日报》指出。

学习前海好榜样

也有市场人士提出,与其在中外律师方面修修补补,不如直接参照前海的“司法体制改革,前海是直接借鉴香港的模式,而且现在沪港通都已经开通了,为什么上海自贸区在司法体系方面不去借鉴香港的?

的确,如果说上海自贸区在整体中国改革方面是全国最优,那前海的司法体制改革也在全国找不到第二个。前海法庭率先全国试行港籍陪审员制度,前海法庭有权尝试适用香港法律进行审理。同时,前海法庭的法官职业化改革也在全市法庭中率先展开。实行法官精英化和人员分类管理,建立法官、法官助理和司法辅助人员三个队伍序列。

具体在审判机制上,前海法庭试行“独任审判+调解评议+港籍陪审+专业审判的复合审判机制。通过独任审判机制,切实保障法官独立审判,节约司法资源,提升诉讼效率,增强法官对案件的责任心,培养良心审判;推行调解评议制,对复杂案件引入调解团队,通过调解团队对案件事实进行评议和认定,经过调解团队认定的事实,非经严格程序,法官不能更改,从而通过中国调解制度的“形实现西方陪审团制度的“神。

另外,试行港籍陪审机制,在前海工作的香港籍中国公民中选任人民陪审员,从而使前海法庭的判决在体现司法民主的同时兼顾香港的法律、社会和道德观念;尝试专业审判机制,结合前海可能多发的建筑、保险、金融、知识产权纠纷组建不同的专业审判团队,使每个团队成为这个领域的法律专家,专业审判团队也将集中精力重点研究该类型案件的香港法律,在成熟的时候进行适用香港法律的突破。

法律是维系社会发展最重要的武器,诚如德国学者拉伯尔所言:“有法律而无相关判决,犹如仅有骨骼而无肌肉。值得关注的是,不止上海与前海,目前我国多个省市也在试点“司法体制改革。不过对于全局改革力度最大的上海自贸区来说,是否能进一步比其他区域更大胆地进行改革,而不至于经济或行政审批领域,司法体制改革一定要跟得上。