郭捍东：“原油宝”类产品发行银行法律责任分析

作者：郭捍东

对银行发行“原油宝”类产品所引发的法律问题，及其中发行银行相应的法律责任，在此，谨分析如下:

以“原油宝”为例，中国银行官网产品介绍(节略): 原油宝，即个人账户原油业务;是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品;中国银行作为做市商提供报价并进行风 险管理;个人客户实现做多与做空双向选择的原油交易工具。

上述产品介绍，引发的法律问题是:

一、此类产品交易，实际是银行自行开设一个独立的原油期货交易市场，只是交易价格参照国际原油期货市场时价，银行自行开设该类原油期货交易市场的合法性;

二、并非真正参与在国际原油期货市场中交易，而是仅在银行开设的这个期货市场交易，对此，个人客户在开户时是否清楚知晓，银行是否已尽到告知义务;

三、在产品所指的原油期货合约交易中，银行是做市商，个人客户做多与做空，其对家都是银行，即银行和其客户进行“对赌”，该“对赌”模式的合法性;

四、对此“对赌“模式，个人客户在开户时是否清楚知晓，银行是否已尽到告知义务。

第一个问题：银行自行开设该类原油期货交易市场的合法性

《期货交易管理条例》第六条规定:设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务 院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相 关活动。

因此，发行银行在“原油宝”类产品发行前，是否向国务院期货监督管理机构——中国证监会报批过，就成为银行发行此类产品合法性的前提。

而如未经事前审批，则发行银行不但将导致民事上与所有个人客户产品开户协议因非法而无效，以 及相应行政违法处罚，还将涉及“擅自设立期货交易所金融机构”等单位及相关高管的刑事责任问题。

第二个问题:银行和客户“对赌”模式的合法性

《期货交易管理条例》第七条规定:期货交易所不以营利为目的。

据此，在“原油宝”类产品及其类期货交易所模式系事前经过证监会审批同意的前提下，发行银行与客户做多、做空“对赌”，将会面临发行银行是否营利、以及营利模式是否合法、适当的司法审查。

第三个问题:银行是否履行了充分的告知

“原油宝”类产品协议签订前，作为向不特定公众发售产品方，发行银行应对拟签约客户充分告知:1、客户并非真正参与在国际原油期货市场中进行交易，而是仅在发行银行开设的期货市场交易;2、客 户签约后，无论做多还是做空，其对家都是发行银行，即发行银行在和客户进行“对赌”。发行银行对客户应履行充分的告知义务，既是对银行业的监管要求，也是法律对发行银行作为“原油宝”类产品格式合同提供方的要求。

因此，在“原油宝”类产品发行银行产品合法的前提下，发行银行能否举证证明其已尽到相关充分告知义务，客户是否已相应充分知晓，将成为发行银行在此次产品引发的或有纠纷中是否被判定承担责任的重要考量。

（作者为上海汉联律师事务所首席合伙人、上海市法学会金融法研究会公司治理与金融研究中心秘书长）

注：本文仅为作者个人观点，不代表本媒体观点