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撰文 | 鲁直国际法学者

2015年10月29日，应菲律宾单方面请求建立的南海仲裁案仲裁庭在中国“不接受、不参与”的情况下就管辖权和可受理性问题做出了裁决。翌日，中国政府发表《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明》，主张上述裁决无效且对中方没有拘束力。

在此背景下，南海仲裁案在国际法学界再次引起学术争鸣和讨论。《人民日报》发表“钟声”系列评论文章，以支持和维护政府立场为主基调对仲裁案做了深入解读。一些学者则提出了不同的立场观点，有的认为“中国拒绝南海仲裁有损中国的权益”。在参与还是不参与这个二选一的命题上，笔者对各方观点进行了初步梳理，认为争论焦点主要集中于以下问题*：***

中国是否应当参与仲裁，不参与仲裁维护还是损害国家利益？既然中国有充分理据为什么不参与仲裁，不参与仲裁是否反过来又说明中国没有理据？中国不参与国际仲裁是否是中国国内不重视法治在国际上的延续？质疑国际司法机构的公正性是真正有说服力还是一个不能令人信服的托辞之举？在国际社会重视国际法标准的情况下中国不参与仲裁是否表明中国无视国际规则？不参与的立场是否如有的学者所言是“逆潮流而动”使中国站到了国际社会的对立面从而严重损害中国国际形象？

带着对以上问题的思考，笔者谈几点个人看法，不属于对以上任何立场观点的选边站队，纯属一家之言，一管之见，供大家批评指正。

一、南海问题本质非法律问题而是涉及多方利益的政治博弈

表面看来，南海仲裁案是菲律宾就中国南海断续线在国际法上的法律地位、部分南沙岛礁的自然和法律属性、中方岛礁建设等海洋活动以及海洋环境问题提出的法律之诉，实质则是中美博弈大背景下夹杂的中菲岛礁主权和海域划界争端。更宏观看，南海问题则是一个域内外各国之间涉及地缘战略、领土主权和经济利益之争的政治问题。开篇先讨论政治问题，一是因为国际政治本就是国际法的调整对象并与国际法相互影响，二是因为对南海问题作为政治问题的定性影响到后续所有问题的讨论。

首先，法律问题是美国执行“亚洲再平衡政策”的“遮羞布”。 美国在南海的核心利益首要是其地缘战略利益，认为中国的岛礁建设改变了南海的战略态势直接影响其“再平衡战略”，其次美国要确保其军用舰机在南海进行侦察测量、军事演训等活动的航行自由。但是作为霸权政策组成部分的地缘战略、军用舰机航行自由等都不是能拿到桌面上来说的理由，美国拿本不存在问题的“航行自由”这一法律问题作“遮羞布”可以很好的掩盖其真实政治诉求。美国用“航行自由”法律技术问题掩盖政策政治问题特别表现在，其政府和军方发言人明知是其军用舰机非法的航行自由受到影响，但在对外表态中从来不明说，都是“揣着明白装糊涂”表示通过南海的各国商船的航行自由和世界航运贸易受到影响。航行自由问题是伪命题这一观点这里不再赘述，需要补充的是，笔者在很多多边场合与外国学者和媒体人交流时，他们在被追问的情况下都会承认南海的航行自由目前没有问题，承认世界各国商船在南海的航行自由目前没有受到任何威胁或阻碍，但认为中国在南沙扩建岛礁以后未来有可能对南海航行自由构成威胁，由此认为中国通过岛礁扩建强化主权的做法破坏了国际法上的航行自由。笔者认为，这种拿未来假设可能性来评判中国的做法与刑法上承认“思想犯罪”并无二致，而且主权问题对航行自由并无直接影响。马六甲海峡、霍尔木兹海峡等世界许多重要海峡水道都在沿岸国主权范围内，但各国船舶依国际法享有的航行自由并没有受到任何影响，《公约》相关条款本就是海峡沿岸国和海峡使用国利益妥协的产物，已经照顾到各方利益。

其次，法律问题是菲律宾用来损毁中国形象的“软武器”。 无论是确立菲律宾领土范围的1898年《美西巴黎条约》，还是1997年之前的菲律宾本国宪法，均未将南沙群岛及黄岩岛纳入菲律宾版图。诱于被看好的南海油气资源前景，上世纪70年代起菲律宾侵占中国部分南海岛礁并提出非法领土主权要求。2012年4月黄岩岛事件中，菲律宾外长提出就南海争议向国际法庭提起仲裁，并于2013年1月22日提起强制仲裁。菲律宾提起仲裁有多重目的。一是通过有拘束力的裁判否认中国对南海诸岛的主权主张，二是通过仲裁有关措施阻止或迟滞中国的正常岛礁建设，三是通过仲裁保护自己对非法侵占的中方岛礁的主权，四是高举所谓国际法治道义大旗向不明真相的国际社会诋毁中国形象。菲律宾提起仲裁既是在实力上无法与中国抗衡的情况下使用法律武器攫取利益的现实之举，也是通过法律手段诋毁中国形象的一举多得的对外传播策略。对菲而言，无论仲裁输赢其自身利益都不会受到损失。官司赢了，可以实现以上多重目的。既使官司输了，由于其主张权益和提起诉求的标的都是中国的岛礁和海域，输了对其本国利益并无直接影响。从这个角度将，菲方是“光脚的不怕穿鞋的”，必定会执意提起国际仲裁。

第三，政治问题须遵从政治问题的解决途径和规律。 作为政治问题，不管中国输赢，美菲等各方一定会无所不用其极，采用政治手段来应对法律结局，这一点后面还会论述。有些学者批评对南海仲裁案持“阴谋论”的态度。笔者认为，美菲作为军事同盟出于达成各自政治目的考虑自然会站在一起，菲方的一切诉或非诉行为得到美方的指导和支持是正常的，这里本就不存在“阴谋论”，而是反映了政治问题的规律。德国军事家克劳塞维茨有句名言是“战争是政治的继续”，这句名言换个词说成“法律是政治的继续”也成立。法律途径只是解决政治问题的一种方式，绝大多数政治问题都不是单纯通过法律途径解决的。国际仲裁本身也是政治解决的一部分，正如英国国际法学家马尔科姆·肖所言，“诉诸司法机构应被视为和平解决争端这个宏大进程的一部分”。

讨论南海问题本质上是政治问题的意义在于，对于涉及中美菲等多个国家并具有多重战略战术内涵的政治问题，如果中方顺着菲方设的套儿，相信可以通过司法途径解决南海争议，那无异于刻舟求剑、缘木求鱼。

二、拿领土主权赌国际司法机构的公正性中国人民输不起

对中国政府“不接受、不参与仲裁”立场的普遍质疑是，既然中国政府自认为理据十足为什么不去仲裁庭应诉？不去应诉是否反过来说明中国自觉理亏心虚本就抱定必输的理念才做不应诉的选择？部分学者把国际司法机构缺乏公正性作为不应诉理由之一是否是中国担心败诉的托辞之举？笔者认为：1、笼统说国际司法机构缺乏公正性而不提供事实证据不具信服力，但实践表明某些国际司法机构的公正性不得不让人产生合理怀疑；2、现行国际法规则体系更多反映西方发达国家的价值观念和经济利益；3、国际法规则作为各国利益妥协的产物其模糊性和不确定性为西方国家操作判决留下了充足的空间；4、殖民历史给亚非拉国家人民留下的心理阴影很难彻底消除，不信任西方主导的国际司法机构一定程度上反映民意和地域文化。5、鉴于以上，尽管中国在程序和实质问题上有充分依据，仍不能排除有打输官司的可能性，但在领土主权问题上中国人民输不起。下面依次论述。

1、国际司法机构的公信力。 无庸置疑，国际法院、国际海洋法法庭、WTO争端解决机构以及区域人权法院等区域或国际司法、准司法机构在国际法规则的解释和适用、解决平等国家间的争端以及经贸争端等方面发挥了很大作用，一些国际司法机构当中也有中国籍法官。但是，中国对国际司法机构的态度是一个通过逐渐参与逐渐建立和累积信任的过程，由于历史和文化的原因这种信任还很脆弱，并与案件的性质、当事方关系等有很大关系。目前中国在经贸领域利用国际司法机构的实践比较多，但在涉及领土主权、国家安全等政治领域诉诸国际司法机构的实践不多，且以往就有退出或不参与国际司法机构程序的先例。在事关国家领土主权和安全这样的重大政治领域争端上，一方面这种信任的累积还没有达到足可以让中国能够坦然诉诸国际司法程序的程度，另一方面国际司法机构的任何负面实践都足以对这种脆弱的信任造成致命打击。从近年来实践看，各个国际司法机构的公正性并不平衡，有些国际司法机构的负面实践不得不让人对其公正性产生合理怀疑。在与西方学者交流这个问题的时候，他们通常会说这是中国学者出于意识形态划线得出的主观看法并无依据，当把事实和依据呈现出来的时候，西方学者通常又很难给出一个让人信服的答复。这里以常设仲裁法院和国际刑事司法机构这两类来做一具体分析。之所以选择这两类国际司法机构一是因为南海仲裁案的仲裁庭即是在常设仲裁法院登记并依托其提供各项服务的，二是因为国际刑事司法机构是近年来最活跃的国际司法机构，两者非常具有代表性。

1.1常设仲裁法院。 常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration,PCA)是依据1899年《关于和平解决国际争端的公约》于1900年成立的第一个普遍性的国际司法机构。说它是司法机构是因为以其作登记机关或根据其提供名单的仲裁员组成的仲裁庭作出的裁决依据国际法作出且对当事方有拘束力，但确切讲它并不是真正意义上的法院而只是一个提供仲裁居间服务的登记机关，它并没有常驻的法官，如果不是因为这次南海仲裁许多普通公众恐怕都不知道这个法院，或把它混淆为同样设在荷兰海牙和平宫的国际法院（InternationalCourtofJustice,ICJ）。本文所称常设仲裁法院审理的案件，实际上是选择其作为登记机关并由其提供行政服务的仲裁庭审理的案件。它之所以不为人所熟知恰恰是因为其居间仲裁案件的数量少，同时也反映出其国际信誉度以及其在众多国际司法机构中所处的地位。近年来由常设仲裁法院提供服务的仲裁庭裁判的案件数量比以往有所增加，确实审理了埃塞俄比亚和厄立特里亚边界争端案、孟加拉国与印度孟加拉湾划界案等一些国家间领土争端。一些学者也质疑，既然常设仲裁法院居间服务的仲裁庭有过这样的领土和海洋主权争端案例，为什么中国不可以接受常设仲裁法院提供服务的仲裁呢。这里需要说明两点：一是常设仲裁法院确有审判国家间领土主权或海洋划界争端的案子，但数量非常少。常设仲裁法院在其官网上列出的从1900年成立起至2015年止105年间已审理的对外公开的案件共59件，其中1935年起至1998年止63年间审理案件的数字为零；1998年以后审理的案件为42件，占其自1900年成立起审理的可公开案件总数的71％（所以2014年海牙国际法学院暑期公开课程有一门课叫《国家间仲裁的复兴》）。二是这些1998年后审理的案件中只有很少一部分为国家间领土争端仲裁，大部分为国家与国家、国家与团体或者私人主体之间的商业仲裁。一个国际司法机构在某一领域的国际信誉度当然与其审理案件的数量有直接关系，以上统计数据表明，常设仲裁法院（以其作为登记机关的仲裁庭）并非是解决国家间领土主权争端时被优先考虑的常用国际司法机构，也反映出其在解决国家间领土主权争端上的国际信誉度并不高。尽管这样的数据本身并不能从个案角度说明南海仲裁案仲裁庭的公正性值得怀疑，但它足以从整体上提供对常设仲裁法院设立仲裁庭的公信力进行怀疑的合理依据。

1.2国际刑事司法机构。 以1994年根据联合国安理会决议成立的前南斯拉夫国际刑事法庭为标志，掀起了自二战后纽伦堡审判和东京审判以来成立国际刑事司法机构追究个人刑事责任的高潮。既有常设的国际刑事法院，也有特设的各种专门或混合的国际刑事法庭。考察这些二战后成立的诸多国际刑事司法机构的案件名单，有一个突出的共同的现象和事实，那就是站在被告席上的人全部来自于亚非国家，没有一个西方国家的人员受到审判。但是，这并非说在诸多西方国家参与的武装冲突中没有西方国家武装部队人员犯下战争罪的事实。出于国际政治等各种因素，西方国家的战争罪犯被“合法”豁免了。以1999年3月24日至6月9日北约轰炸南联盟为例，北约国家分别于4月12日位格尔代利察峡谷（GrdelicaGorge）轰炸国际列车及所载平民乘客，于4月23日位贝尔格莱德轰炸塞尔维亚广播和电视台，于5月7日位贝尔格莱德轰炸中国驻前南大使馆，对于这三次明显违法国际人道法轰炸平民目标和袭击平民人员的战争犯罪行为，在由前南刑庭检察官成立的专门委员会经过调查研究提供的《为审查北约轰炸南联盟成立的委员会给检察官提交的报告》中，该委员会都能找到排除这些轰炸行为非法性的理由，认为北约的这些行为不受前南刑庭管辖。与此类似，在2003年伊拉克战争中，英美联军在未获安理会授权的情况下，在包括其法、德盟友在内的席卷世界的反战浪潮声中，依然违反《联合国宪章》单方面对伊使用武力，战争期间并犯有阿布扎比虐囚、轰炸平民目标等多种战争罪行为，战争结束后也未发现英美所称的大规模杀伤性武器，但英法联军从领导人到普通士兵未有一人受到国际刑事法院或特别国际刑事法庭的审判。尽管有国际公益律师向国际刑事法院提出请求，国际刑事法院也未有任何回应。美国还通过与世界上很多国家签订《罗马规约》第98条双边协议永久彻底解决了使其士兵在相关缔约国免受起诉和追究的问题。西方国家不受或总能逃脱管辖的事实，无疑提供了我们对现行国际司法机构公正性持怀疑态度的合理根据。

2、现行国际法规则体系的价值导向。 尽管建立国际政治新秩序和国际经济新秩序的呼吁已经多年，但现行的国际法规则体系，无论是实体规则还是程序规则，仍以西方利益和价值为主导。这突出表现在诸多多边国际公约的约文起草工作基本以西方提供的文本草案为出发点，包括联合国在内的政治、经济、文化、司法等各领域国际组织的要害部门基本都是西方人把持，尽管对于那些考虑区域或人口划分定人的职位上也有来自亚非拉等国家的面孔。以上安排的后果就是国际规则往往主要反映西方国家的价值理念和国家利益，国际组织机构的运行和国际法规则实施主要由西方人操控。即使作为发展中大国，在相当长时间内中国都是国际规则的被动接受者。近年来随着中国综合实力的提高，中国开始较多参与、影响和引导国际规则的制定，使其更多反映广大发展中国家的利益。但在未来相当长的时间内，国际规则制定的主导权仍将牢牢把握在西方国家手中，这是由国际政治的现实决定的。

3、国际法规则本身的内在弹性和模糊性。 正如第三次联合国海洋法会议会议主席新加坡大使许通美（TommyKoh）所称，“公约由一系列妥协组成。”《联合国海洋法公约》（以下成“《公约》”）本身是一个妥协的产物，不像普通公众所认为的那样提供了一个绝对的客观标准。同一规则可以作出截然相反的不同解释，这给西方国家通过国际司法机构以“合法”形式滥用权利留下了充足空间。举几个简单的例子。《公约》对专属经济区内沿海国对外国船舶海洋科学研究(maritimescientificresearch)的专属管辖权作了明确规定，沿海国为此可以制定实施公约相关条款的国内立法，但美国军事测量船长期以来以“军事测量（militarysurvey）”为名在中国专属经济区进行大面积的扫海式测量，并不遵守中国制定的规范外国船舶在中国专属经济区进行海洋科学研究的立法有关规定。“军事测量”和“海洋科学研究”在本质上并无二致，但美国就是这样解释《公约》有关规定的。这样的例子不胜枚举。结合本案，仲裁庭对有关启动《公约》争端强制解决程序的标准以及仲裁庭管辖权作出了与中国官方立场不同的解释，笔者对此并不感到奇怪，这恰恰是国际司法机构运行的常态，有许多案子比南海仲裁案还要让普通公众感到难以接受和理解。比如在关于使用或威胁使用核武器是否合法的咨询意见当中，国际法院考察了禁止使用武力的比例性、必要性原则以及国际人道法的区分原则、军事必要原则等一系列国际法基本原则及规则之后，给出了包括如下两项的意见：“习惯国际法或条约国际法都未特别允许、也未全面地、普遍地禁止威胁或使用核武器；对于在一国的生存受到威胁而进行自卫的极端情况下，威胁或使用核武器是否合法还不能作出肯定结论。”对于能使整座城市彻底毁灭的核武器，法院给出的结论可能使普通公众感到很难理解，但从专业角度考察，法院的推理和法律适用是符合法理逻辑的。

4、殖民历史和东方文化决定的普遍民意。 始于1648年维斯特伐利亚和约的现行国际法规则体系，在很长一段历史时期内视亚非拉地区为未开化的国家和民族，如中国一样的很多国家和地区被视为国际法的客体，西方在这些殖民地国家和地区享有“治外法权”。自新中国成立起，中国废除了许多不平等条约，结束了半殖民半封建的历史，但被侵略被奴役的殖民地历史给中国人民制造的心理阴影短时期内很难消除，对西方国家的排斥感和不信任感客观存在。从渐进的批评的角度讲，有些认识和看法既不符合官方的政策，也给极端民族主义者的不理性留出了空间。但是，这种认识和现状是一个不容超越的历史阶段，“不接受、不参与仲裁”一定程度上反映了民意。

此外，不参与仲裁也受东方非诉文化的影响。已故韩国海洋法专家、国际海洋法法庭法官朴椿浩在1999写的一篇文章《国际海洋争端的司法解决》中的一段话值得在此引用：“二战后国际司法机构的兴起，并不意味着国家集团当然就准备并愿意将争端提交给这些司法机构。对诉讼的态度因文化而异，某些文化视诉讼为最后的手段。最不愿诉诸法庭的是那些东亚国家和以前苏联为首的前东欧国家。对于前一个地区，国际法院自成立至1995年为止的半个世纪历史中，只有1959年柬埔寨和泰国之间的“柏威夏寺”一个案子被诉诸法庭。”这可能能够说明东方文化与基督教文化对诉讼态度的不同影响。

5、主权问题不容赌注。 如前所述，对这场仲裁菲律宾无论输赢其实质利益都不会受到损害，顶多损失一点仲裁费。中国则不同，尽管中方有理有据，但考虑以上国际司法机构公正性、国际法规则价值取向及不确定性等诸多因素，确实存在中国打输官司的可能性。由于仲裁的标的都属于中国的岛礁或海域，一旦官司输了就意味着，至少在非具有国际法专业背景的国际公众面前，仲裁庭对断续线的法律定性以及对中国海洋活动的法律评判必然会影响到国际社会对以下问题的认识：中国对断续线内所有岛礁及其附近海域、低潮高地、沙洲、暗滩等的主权以及断续线内其他海域的主权权利和历史性权利的合法性，中国对九断线内中国本已驻守并拥有主权的岛礁进行维修维护的合法性。上述主权、主权权利和历史性权利以及对这些权利的行使对中国人民来讲意义重大，但对于岛礁本就不属于自己的菲律宾来讲，这些权利菲方能捞一把就多捞一把、失去了也不足可惜。以目前某些国际司法机构的信誉度而言，参加仲裁的观点反映了部分国际法学者对国际司法实践的热情和幻想，尽管学者们想通过国际司法追求公平正义无可厚非、可以理解，但中国人民不能拿国家主权安全等核心利益当作国际司法机构公正性的筹码，我们对南海断续线内所有岛礁及其附近海域、低潮高地、沙洲、暗滩等的主权以及断续线内其他海域的主权权利和历史性权利不能丢，千百年来老祖宗辛辛苦苦历尽磨难留下的基业不能丢。

综上，把事关国家主权安全等核心利益的案件提交给一个信誉度不高的比较冷门的国际司法机构，与一个其实质利益输赢都不会受到影响的“光脚不怕穿鞋”的国家打官司，由西方仲裁员使用反映西方价值观和经济利益的具有不确定性的国际规则进行裁判，中国人民输不起也实在没必要拿国家的领土主权押注，在参与还是不参与这个二选一的命题上，“不接受、不参与南海仲裁”是中国人民的唯一选择，这也在一定程度上反映了中国人民的民意。

三、不参与南海仲裁是自主合法选择而非遵循不法“先例”

有日本学者提出，中国不接受仲裁就是无视国际规则。另有国内学者认为，美国等一些国家有不接受国际司法机构裁决的先例，我们也可以“不接受、不参与”南海仲裁。还有学者提出，即使中国不参与、不接受仲裁，仲裁庭作出的缺席判决依然对中国有拘束力，中国必须遵守。笔者认为：1、不接受、不参与仲裁本身符合国际法，很多国家做了与中国完全相同的选择；2、不接受、不参与仲裁是中国作出的自主合法选择，而不是按照“你一样，我也一样（tuquoque）”的错误逻辑原则遵从他国不法先例作出的选择。3、仲裁庭越权作出的裁决对中国没有拘束力，同时也违反了“国家同意”这一国际法根本原则。

1、不接受、不参与仲裁本身是一项符合国际法的选项。 《公约》第280条规定：“本公约的任何规定均不损害任何缔约国于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。”中菲签署双边文件以及中国与东盟国家签署《南海各方行为宣言》，通过双多边协议承诺以双边协商谈判方式来解决相关领土和海洋权益争端，是依据《公约》作出的合法选择，同时排除了第十五章强制争端程序的使用。特别是，在未查阅《公约》谈判背景文件和权威解释的情况下，笔者对《公约》第280条所称“协议”是否是指有拘束力的条约性质的协议持怀疑态度，如欲强调是有拘束力的协议，《公约》为什么不用“条约”这一更明确的术语呢（这个观点还可以对照仲裁裁决有关论述做更深入研究）。此外，公约并没有要求必须选择仲裁，许多国家在签署《公约》时声明排除选择仲裁作为强制解决争端程序，“不接受、不参与”仲裁的行为本身符合《联合国海洋法公约》的规定，是合法的。不能将“不接受一个仲裁庭的管辖权”与“违反国际法、挑战国际规则”划等号，这两者没有必然的联系。再以联合国的司法机构国际法院为例，目前有71个国家向联合国秘书长递交了接受国际法院强制管辖权的声明，而联合国有193个成员国，并不能说另外122个没接受国际法院强制管辖权的国家都是国际规则挑战者。特别是派军机赴南海宣示立场的美国和澳大利亚，这两个国家在批评中国的时候并不站在道义的制高点上。美国根本就没有批准《联合国海洋法公约》，而对于澳大利亚，正如其本国学者山姆·贝特曼（SamBateman）在最近一篇文章中所言：“澳大利亚很难就不参与仲裁批评中国，因为澳大利亚也是相对少数几个选择不接受1982年《联合国海洋法公约》强制争端解决程序的国家之一。”

2、不接受、不参与仲裁是中国作出的自主合法选择。 有学者举出美国退出国际法院“针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”诉讼程序的例子，指出美国和其他国家有不接受、不参与国际司法机构裁决的先例，中国这样做也无可厚非。笔者认为，中国“不接受、不参与”仲裁本质上是中国对《公约》赋予其合法权利的行使，是中国基于维护自身利益通过合法方式作出的自主决定，并非参照其他国家不接受国际司法机构裁决先例作出的选择，“Tuquoque”的逻辑原则在此不适用。最本质的区别是，中国的选择本身是符合国际法的，而许多其他国家的所谓先例并不一定合法。此外，仲裁庭和菲方在裁决中提出，中国不出庭给菲方带来“猜测中方论点”的不利后果，这一点笔者持不同意见。中国不出庭是合法行使其权利，仲裁庭缺席裁决也是其权利，中方不能承担这样的指责。

3、仲裁庭裁决作为无效裁决对中国没有拘束力。 中国政府在2015年10月30日和2014年12月7日发表的声明对仲裁庭管辖权问题做了评论，笔者个人认为并无不妥。同时，笔者对仲裁庭缺席裁决的拘束力问题有如下不同意见。一是仲裁庭在未经中国政府同意和参与的情况下强行做出的裁决不符合仲裁的本质和“国家同意”这一根本国际法原则，开创了随意启动《公约》争端强制解决程序的危险先例，是无效和没有拘束力的。1899年海牙公约第15条将仲裁界定为“通过自己选择的法官并在尊重国际法的基础上解决国家间争端”，第18条则强调了选择仲裁需国家间达成协议。当事国双方同意仲裁并暗含着有义务遵守根据国际法做出的裁决，这是仲裁之所以为仲裁而非法院诉讼的本质涵义，背离了国家间事先达成协议就不是仲裁了，仲裁庭做出的裁决也就没有法律拘束力，因为当事国遵守仲裁裁决的法律义务来源于事先的基于国家同意的国家间协议。反言之，中国之所以签署《公约》，当然认为作为强制争端解决程序的仲裁是遵守国家同意这一根本原则的，否则就不会签署《公约》。仲裁庭只有菲律宾任命的仲裁员，没有中方任命的仲裁员，仲裁庭所听取的都是菲律宾的一面之词，仲裁庭在程序上是否有瑕疵是值得深入研究的，程序存在瑕疵的仲裁其作出的裁决的公正性是值得怀疑的。即使裁决在程序上是合法的，在实质上也是不正当的，是对程序的滥用。特别是英国、澳大利亚等国家也都根据《公约》排除了强制争端解决程序，仲裁庭在未经另一当事国同意的情况下随意启动强制争端解除程序开创了一个危险的先例，反映了近年来一些国际司法机构不断突破“国家同意”原则扩大管辖权的趋势，是否有利于建立一个公平合理的国际法律秩序，值得国际社会反思。二是法院行使自主决定权做出的裁决超越仲裁庭的权限，是无效和没有拘束力的。对于越权（excessofpower）作为仲裁无效的根据有许多国际司法判例，国际法委员会起草的《仲裁程序示范规则》第35条也有规定。《公约》关于“管辖权”的第288条第四款确有规定：“对于法院或仲裁庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或仲裁庭以裁决方式解决。”笔者认为，法院自主决定管辖权的前提是提交仲裁的案件本身应当首先属于双方都接受管辖的争端范围类别，只有在双方都同意法院管辖的争端范围类别内争议双方就具体事项产生争议时法庭才可以行使自主决定权，否则就属于越权无效。以本案为例，只有对于中方2006年根据《公约》第二百九十八条所作声明排除的所有争端之外的争端，如果双方同意仲裁并对具体事项的管辖权产生争议，仲裁庭才有权行使自主决定权；对于中方作出声明排除的所有争端，仲裁庭作出的裁决是越权无效的。

四、参加仲裁既不会改变中国国际形象也无法恢复失去的利益

从国际公关的角度，一个自然的疑问就是难道参与仲裁不比不参与仲裁更有利于维护中国的国际形象吗？有学者直接质疑，中国历来缺少法治传统，不接受、不参与仲裁是这一传统在国际场合的延续。笔者对此持完全相反的看法，即使中国真的参加了仲裁：1、官司输赢都不会改变中国的国际形象，这是由西强我弱的国际舆论格局和西方以双重标准为核心的话语体系决定的。2、官司输赢都不会给中国带来实际利益，这是由南海争议作为政治问题的本质决定的。3、中国法治基础落后是客观事实，近年来国内国际法治都有长足进步，但中国维护法治的努力被西方国家完全忽略掉了。

1、官司输赢都不会改变中国在西方眼中的国际形象。 从近年来的对外传播实践看，同样的事情只要是中国做出的，掌握话语权的西方媒体都会贴上负面的标签。“Mightyiswrong”已经成为西方国家看待中国与周边国家争议的基本遵循。美国、日本、韩国等许多国家都设有防空识别区，中国设东海防空识别区则被认为是单方面行为；菲、越等国都在非法侵占的中国南沙岛礁上搞建设，且侵占的岛礁更多、修建的设施更全，中国在本已有部队驻守的岛礁上搞维修建设则被认为是影响了航行自由；美、法、日在吉布提都建有军事基地，中国在吉布提建设保障设施则被认为是一种在非洲扩张势力的行为；英、法、印等国都通过阅兵等形式搞纪念活动，中国阅兵则被认为是展示肌肉、炫耀武力的行为；其他国家裁军被作为一种展示和平的善意，中国宣布裁军30万则被认为通过精简陆军加强海空军等外向型扩张能力建设；美英等许多国家都有航母，中国建造航母则被认为对他国造成不安和威胁；同样针对无辜老幼的恐怖主义行为，在中国发生则被认为民族政策引发的合理反抗。这些年来一个不变的逻辑是，任何事情、无论性质，只要中国做的就一定会被西方媒体污名化，许多西方媒体已经把负面报道中国作为抬升自身形象和影响力的重要途径。以此类推，无论中国参与与否，无论官司输赢，美、菲等国都不会改变其对中国的既定立场，并总会找到污名化中国的各种理由和借口。笔者认为，希望通过一场仲裁改变国际形象即使不是一种政治上的幼稚，也是一种理想化的不切实际的幻想。

2、官司输赢中国的实际利益都不会得到有效保障。 假如中国参与了仲裁，官司输了对中国不利容易理解，官司赢了是否就意味着中国的利益会得到国际司法机构的确认和保障呢？笔者认为，作为仲裁主要标的物的有关岛礁本来就属于中国，官司赢了这些岛礁最多是得到了确权而已。但是，认为官司赢了，菲律宾、越南等国会把所侵占的岛礁归还给中国，会支持中国正常合法的岛礁建设，会不再觊觎和攫取中国在南海的经济资源和实际利益，这是不现实的。作为本质为政治问题一部分的仲裁，即使赢了官司，所有对中国有利的裁决都不会得到真正执行，已经被侵占的利益也不会被恢复原状回归中国，美、菲等国不会理会裁决的法律结果，想通过法庭或谈判桌让菲等国把“吃进嘴的肥肉吐出来”是不现实的。至于有学者提出美国对加勒比海等海域的控制也不是凭借占领或实际控制，这既是没有考虑美国背后的强大军事实力，也是完全忽略了美国为控制后院武力入侵巴拿马和格林纳达的事实。可以想见的是，无论官司输赢，美、菲都会无所不用其极，通过各种手段遏制中国对主权和主权权利的正当合法行使。此外，在国际司法实践当中，即使国际司法机构做出了裁决，也不一定能真正实际解决问题。比如，国际法院曾就柬埔寨和泰国争议的“柏威夏寺”做出判决，两国凭借对判决的不同理解和解释，依然紧张关系不断。2012年4月，依据《联合国海洋法公约》设立的大陆架界限委员会通过了关于日本200海里以外大陆架划界案的处理意见，判定冲之鸟礁不享有专属经济区和大陆架。但日本仍无视这一判决睁眼说瞎话地在各种场合宣称该岩礁享有专属经济区和大陆架。举这两个例子不是要否认国际司法机构的积极意义，而是指出法律解决只是政治进程中的一部分。

3、中国在法治领域的进步通常被西方视而不见。 客观上讲，与西方发达国家比，中国确实缺少法治的传统和历史基因，加上文化大革命对法治的根本性破坏，很长一段时期内中国的法制不健全，真正的法治不能得到有效的实施。笔者没有经历过文革，但即使八十年代初“严打”时期，有些违反法治的现象仍让人触目惊心。因言获罪、重刑犯游街示众，流氓罪、投机倒把罪等“口袋罪”的滥用，都是值得反思的。但是，不可否认的是，近年来中国的国内法治状况得到了根本改善，刑法的修改完善、劳教的取消、国家赔偿案件的增多、市场经济法律的健全等等，都是很好的例证，中国法治一直呈螺旋式上升是一个不争的客观事实。

即使在国际舞台上，中国是战后国际秩序和国际法治的坚定维护者，坚定捍卫以《宪章》为核心的国际法基本原则和国际关系基本准则。迄今，中国已缔结了24000多项双边条约，加入了400多项多边条约，加入了所有联合国专门机构和绝大多数全球性政府间国际组织。事实上，中国创造了国际法历史上依照国际法采取和平手段通过签订双边协议解决陆地领土问题的奇迹。中国有960万平方公里的陆地领土，2.2万多公里陆上边界、1.8万多公里的大陆海岸线和1.4万多公里岛屿海岸线，是世界上陆地邻国最多、陆地边界最长的国家之一。即使面临这样复杂多样的划界形势，中国已经通过友好协商同14个邻国中的12个国家通过签订双边协议彻底解决了陆地边界问题，划定并勘定的边界线长度达到2万公里，占到中国陆地边界总长度的90%，这在世界范围内都是少见的。这些双边协议作为条约是国际法最重要的渊源之一。反观其他大国陆地边界的划定历史，中国的实践应该说是国际法史上的一个奇迹。但是，对中国这些遵守国际法治的正面的事实，西方国家无一例外地采取了选择性失明的立场和态度。

作者自述****鲁直